南都評論記者 張?zhí)炫?實(shí)習(xí)生 郝強(qiáng)

　　這一段時間，互聯(lián)網(wǎng)界發(fā)生諸多爭議性事件，其中最具關(guān)注度的是百度貼吧的血友病吧被賣，并引入了商業(yè)合作的民營醫(yī)院的“血友病專家”為新吧主。此外還有攜程網(wǎng)賣假票、唯品會賣假茅臺等事件?；ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)原本被認(rèn)為是發(fā)展過程中沒有原罪的新型企業(yè)，但這些案件的爆發(fā)，讓“互聯(lián)網(wǎng)原罪”這個議題被認(rèn)真反思。這個原罪涉及包括互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)真空地帶運(yùn)行的營利模式，用戶信息安全侵犯以及利用技術(shù)構(gòu)建起鴻溝和壁障等等，就這些問題在法治軌道內(nèi)應(yīng)如何破解，記者專訪了中國政法大學(xué)傳播法研究中心副主任朱巍。

　　當(dāng)版權(quán)遇上互聯(lián)網(wǎng)

　　南方都市報記者(以下簡稱“南都”)：先從百度貼吧事件談起，目前大家討論更多是從百度的商業(yè)模式、道德倫理等方面，那從法律角度上看的話，百度貼吧的版權(quán)歸誰所有?百度有權(quán)這樣處理嗎?

　　朱?。喊俣扔幸粋€網(wǎng)民協(xié)議，顯示貼吧的所有權(quán)歸網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。不僅百度，其他互聯(lián)網(wǎng)公司都這樣。之所以這樣規(guī)定，是因?yàn)樗袡?quán)歸用戶的話，會引發(fā)很多法律問題。例如，虛擬賬號和虛擬財產(chǎn)所有權(quán)算不算財產(chǎn)?能不能抵押?QQ號碼等人身性較強(qiáng)的虛擬財產(chǎn)如果可以買賣，那其中人身性依附性就沒有了。再比如，若賬號所有權(quán)歸用戶所有，那么，一旦這些網(wǎng)站破產(chǎn)，賬號所有權(quán)如何分配?同時，互聯(lián)網(wǎng)賬號所有權(quán)歸用戶的話，也會弱化網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)法律責(zé)任的效果，也不利于網(wǎng)絡(luò)法律治理。這可能跟現(xiàn)在的許多法律精神相違背。

　　但其實(shí)網(wǎng)民協(xié)議規(guī)定平臺上產(chǎn)生的版權(quán)均歸網(wǎng)站所有是有問題的。版權(quán)中既包括財產(chǎn)權(quán)，也包括人身權(quán)。在財產(chǎn)權(quán)上尊重網(wǎng)民協(xié)議，但在人身權(quán)上，包括文章標(biāo)題、作者姓名、作品的完整性上不能侵害作者權(quán)利，人身權(quán)也不能買賣。

　　中國的版權(quán)法原來是走歐洲的路，人身權(quán)，包括互聯(lián)網(wǎng)轉(zhuǎn)載必須經(jīng)過授權(quán)。后來最高法在司法解釋中唱了一個反調(diào)，互聯(lián)網(wǎng)轉(zhuǎn)載，只要發(fā)表就可以用了，這依據(jù)的是美國的財產(chǎn)權(quán)思想。后來版權(quán)法兩次修改，重申傳統(tǒng)媒體和互聯(lián)網(wǎng)媒體的不同。傳統(tǒng)媒體復(fù)制發(fā)表是有成本的，但互聯(lián)網(wǎng)沒有成本，所以互聯(lián)網(wǎng)轉(zhuǎn)載之前，必須經(jīng)過同意授權(quán)，最高法只好把以前的司法解釋廢止了。

　　南都：像支付寶賬號、Q Q號可能會聯(lián)絡(luò)很多親友，或者公號也會產(chǎn)生商業(yè)價值，這些賬號、公號是否可以繼承給下一代?

　　朱?。褐Ц哆^程中包含有信用的問題，信用是不能繼承的。同時，很多虛擬賬號具有強(qiáng)烈的人身性質(zhì)，也不宜繼承。美國已經(jīng)有幾個相關(guān)判例，最著名的是一個士兵在伊拉克戰(zhàn)死了，22歲。他父親要繼承他的虛擬財產(chǎn)，包括一個雅虎郵箱。但雅虎不給，因?yàn)樯婕暗诫[私利益、人格利益問題。后來法院判決雅虎敗訴，即便這樣雅虎還是不給，最后僅僅將郵箱中涉及到的照片等資料，存在一張光盤中給了繼承者。這實(shí)際上是一個底線問題，是尊不尊重人的自由的問題。所以真的要求把所有權(quán)交給用戶，對保護(hù)用戶也是不利的。

　　在國外有過這樣的公司，專門處理人死后虛擬財產(chǎn)繼承的問題。人死后的虛擬財產(chǎn)可以交給第三方公司處理，第三方公司甚至在你30天沒上線的時候會問一下你是否還活著。類似的公司如果真的要求把所有權(quán)交給用戶，對保護(hù)用戶也是不利的。國內(nèi)的沒有做起來，中國的傳統(tǒng)對這個很敏感。

　　南都：那像UGC(用戶原創(chuàng)內(nèi)容)平臺呢?比如微博、知乎上基本都是用戶生產(chǎn)的東西，跟百度不一樣。知乎后臺可能就幾個技術(shù)人員，全部都是用戶自己在互動。

　　朱巍：這有點(diǎn)像互動百科，有這種因素在里面，對版權(quán)來說是個難題。現(xiàn)在官方的態(tài)度是，虛擬世界雖然是虛擬的，但運(yùn)營虛擬空間的主體卻是現(xiàn)實(shí)的，不承認(rèn)虛擬人格的獨(dú)立性，也不承認(rèn)虛擬財產(chǎn)的獨(dú)立性。但我們說，互聯(lián)網(wǎng)上的財產(chǎn)權(quán)可以允許繼承，而人身權(quán)益不能繼承。

　　版權(quán)背后的信息安全

　　南都：討論百度貼吧事件的時候，很多人說其實(shí)這不是百度一家的問題，除了百度，信息泄露是互聯(lián)網(wǎng)平臺的通病。公民在平臺上的信息安全，相關(guān)的法律法規(guī)如何保障?一旦發(fā)生泄露，個人應(yīng)該如何追究平臺的責(zé)任?

　　朱?。褐袊罱谙嚓P(guān)領(lǐng)域立法很多，涉及個人隱私、個人信息保護(hù)方面的法律法規(guī)、政策、地方性法規(guī)以及公約有一百多部。有人說中國沒有個人數(shù)據(jù)保護(hù)法，我覺得不是，中國有的是個人信息數(shù)據(jù)和個人信息保護(hù)法的體系?，F(xiàn)在最核心的法律是2012年12月28日全國人大常委會出臺的關(guān)于加強(qiáng)和保護(hù)信息保護(hù)的決定，其中核心九個字：“合法性、正當(dāng)性、必要性”是對個人數(shù)據(jù)使用的基本原則。消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法把這九個字也放進(jìn)去了，網(wǎng)信辦出臺相關(guān)規(guī)定的時候，也用了這九個字，但這九個字怎么理解，相關(guān)部門沒有解釋。我的觀點(diǎn)，這就是戰(zhàn)略性模糊。

　　歐洲因?yàn)閭€人信息保護(hù)太強(qiáng)，所以沒有一家大型互聯(lián)網(wǎng)公司;美國的個人數(shù)據(jù)和信息保護(hù)以人格自由為基礎(chǔ);中國的那個基礎(chǔ)不完善。最后，前20大互聯(lián)網(wǎng)公司，中美各占一半。所以我說，有的時候需要一種戰(zhàn)略性模糊，這就是老子的觀點(diǎn)“知其白而守其黑，知其雄而守其雌”，這是一種大智慧。

　　中國的隱私權(quán)正式寫入民事法律中是2009年的侵權(quán)責(zé)任法，寫在了第二條中，但沒有說什么是隱私權(quán)。2014年10月10日最高法出臺了一個關(guān)于審理網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益的司法解釋，解釋的第12條寫了很多包括個人信息在內(nèi)的隱私保護(hù)問題，醫(yī)療狀況、身體狀況、聯(lián)系方式這些都寫進(jìn)去了，也說明了使用范圍。

　　但是在使用的過程中問題就來了，第一個問題是忽視了安寧權(quán)。安寧權(quán)是法律上的一個概念，就是免被打擾的權(quán)利。個人信息保護(hù)的安寧權(quán)的問題，全世界一共有兩條路徑，第一條是事先授權(quán)方可使用，第二條是事先不用授權(quán)，但是第一次拒絕后，即不得再發(fā)。兩種模式，要不選A要不選B，中國選了A +B。那個條文寫得很有意思：未經(jīng)允許不得向其發(fā)送商業(yè)性廣告，用戶拒絕以后，不得再次發(fā)送。這是什么意思?我不理解。但后來仔細(xì)一想不矛盾。沒有允許不能發(fā)，但是有時候我允許了，我接收完之后很煩，再說拒絕，也不許發(fā)了，實(shí)際是這個意思吧。

　　另外一個問題，現(xiàn)在，大數(shù)據(jù)的使用過程之中搞混了幾個概念：個人信息、隱私、數(shù)據(jù)和大數(shù)據(jù)。大數(shù)據(jù)是去除隱私化的數(shù)據(jù)，行話叫脫敏，而個人信息不能脫敏，個人信息永遠(yuǎn)不可以交易，這是一個底線。大數(shù)據(jù)是很多的數(shù)據(jù)，單獨(dú)或間接地拿出來不具有個人信息上的可識別性。

　　南都：學(xué)界討論的被遺忘權(quán)與此有沒有關(guān)聯(lián)?

　　朱?。罕贿z忘權(quán)的提出有復(fù)雜的背景，最重要的是歐洲沒有大的互聯(lián)網(wǎng)公司，他們特別反感谷歌。我說的被遺忘權(quán)，是針對消費(fèi)者維權(quán)保護(hù)方面的，用戶有“被遺忘的權(quán)利”。比如一個A PP，用完之后我可以卸載它。用的時候它可以收集我的信息，卸載之后就不能再收集了，要把我忘掉。再比如網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，現(xiàn)在整個互聯(lián)網(wǎng)的經(jīng)營模式是免費(fèi)加增值服務(wù)，之所以免費(fèi)是因?yàn)槲铱梢栽试S你收集我的網(wǎng)絡(luò)行為信息，同時允許給我發(fā)送一些推銷廣告，這樣彌補(bǔ)你的損失。但是如果有一天我不用了，你就要刪除我所有的個人信息。中國這點(diǎn)做得不好，一次注冊永不忘記。

　　互聯(lián)網(wǎng)原罪的轉(zhuǎn)化

　　南都：很多人在討論互聯(lián)網(wǎng)原罪。以前認(rèn)為互聯(lián)網(wǎng)是最沒有原罪的一個產(chǎn)業(yè)，現(xiàn)在會發(fā)現(xiàn)基本上所有的大型互聯(lián)網(wǎng)平臺都有問題，除了百度，最近典型的如攜程賣假票、唯品會賣假茅臺，當(dāng)然還有淘寶的假貨。這是互聯(lián)網(wǎng)的原罪還是發(fā)展的必然?

　　朱巍：互聯(lián)網(wǎng)是有原罪的，就在兩年前，大家都在批判、質(zhì)疑“今日頭條”的版權(quán)問題，而如今，“今日頭條”成功融資和轉(zhuǎn)型后，現(xiàn)在擁有3 。5億用戶，對各個互聯(lián)網(wǎng)信息的抓取已經(jīng)通過合作或合同變?yōu)楹戏?。所以它擺脫了原罪，破繭而出了。

　　很多互聯(lián)網(wǎng)巨頭，特別是視頻行業(yè)，當(dāng)年很多靠P 2P的灰色地帶維持，不過，時過境遷，隨著法治環(huán)境的健全，現(xiàn)在已基本完成轉(zhuǎn)型。但是也有拒絕轉(zhuǎn)型的，好多企業(yè)在當(dāng)時法治不健全的時候都是這么做的，但大家都轉(zhuǎn)型了，你為什么不轉(zhuǎn)型?法治環(huán)境不同了，社會發(fā)展了。

　　遠(yuǎn)古時候，血腥復(fù)仇是可以的，但現(xiàn)在可以嗎?不能用那個時候的事情看現(xiàn)在?；ヂ?lián)網(wǎng)的原罪，一方面起源于原始積累的血腥或者法治相對不健全，同時另一方面這種原罪很可能是帶引號的“原罪”，它對現(xiàn)行的法治環(huán)境和既有利益產(chǎn)生了巨大的沖突和倒逼，比如現(xiàn)在的滴滴快滴公司，它的“原罪”實(shí)際是對不合時宜法律的倒逼，是互聯(lián)網(wǎng)+發(fā)展的促進(jìn)。所以，有學(xué)者講過一句話，大部分的創(chuàng)新都起源于“違法”，這句話不全面，但也有一定道理。

　　原罪要一分為三來看，第一，到現(xiàn)在還保持原罪是有問題的，已經(jīng)不適合中國的法治社會了;第二，有原罪，但隨著法治的健全而轉(zhuǎn)型了，這是值得肯定的;第三，所謂現(xiàn)行存在的原罪是在互聯(lián)網(wǎng)+、工業(yè)4.0革命中的排頭兵，這也值得肯定。

　　自媒體商業(yè)化與廣告法

　　南都：百度貼吧問題背后，也涉及到線上互聯(lián)網(wǎng)平臺的一些模糊性極大的商業(yè)尋租，目前中國的廣告法無法限定?，F(xiàn)實(shí)中的廣告法如何延伸到這個層面?

　　朱?。哼@個問題新廣告法已經(jīng)有了相關(guān)規(guī)定，特殊領(lǐng)域的廣告是有明顯限制的，但也有一些問題，比如自媒體廣告。半年前工商總局出了一個互聯(lián)網(wǎng)廣告管理規(guī)定，有過爭論說自媒體是不是適用。一種觀點(diǎn)認(rèn)為不適用，廣告法只針對有工商登記的企業(yè);還有，自媒體有時不僅發(fā)廣告，還表達(dá)自己的觀點(diǎn)，也沒辦法鑒定什么是廣告。如果自媒體適用廣告法的話，將涉及表達(dá)自由的問題。但是另一方面，現(xiàn)在的虛假廣告絕大部分又源于自媒體，讓網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者代替承擔(dān)責(zé)任不現(xiàn)實(shí)。比如貼吧，我覺得以后吧主要有自律，也要承擔(dān)起責(zé)任。不僅承擔(dān)口頭責(zé)任，還要有一個紙面上的責(zé)任。如果吧主不是百度任命的，出了問題百度責(zé)任不大，但百度通過合伙人做吧主的話，責(zé)任就變大了。

　　同時也要結(jié)合網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制來看，2015年網(wǎng)信辦出了一個賬號十條，其中就有要求全面實(shí)行網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)不能提供有毒有害服務(wù)，提供廠家聯(lián)系方式的要承擔(dān)責(zé)任。甚至可以考慮做一個保險基金來保障權(quán)益，萬一出現(xiàn)問題能先行賠付。

　　南都：很多公號、大號都有廣告。雖然現(xiàn)在沒有出現(xiàn)嚴(yán)重問題，但僅僅依靠自律畢竟不現(xiàn)實(shí)。微信公號的產(chǎn)權(quán)屬于騰訊，但和貼吧不同，公號上的每篇文章都是作者自主的行為。

　　朱?。菏堑?，公號是完全以自己的名義發(fā)布的，我們鼓勵原創(chuàng)公號，未來公號的發(fā)展一定是以原創(chuàng)為基礎(chǔ)。公號的問題很多，除了版權(quán)，還有廣告、虛假信息，還有時政類信息有沒有資質(zhì)可以傳播的問題。

　　霸王條款與共享經(jīng)濟(jì)精神

　　南都：像攜程、去哪兒這些網(wǎng)站，面對霸王條款擅自改變規(guī)則的做法應(yīng)如何維權(quán)?

　　朱?。簬啄昵拔覀?nèi)ヅ_灣的消基會、消保委考察，發(fā)現(xiàn)他們每年最多的一個工作是做格式條款，涉及到消費(fèi)領(lǐng)域的格式合同，必須全由官方認(rèn)定，由官方來修訂。它有三部分分別是：必須記載的事項(xiàng)、不得記載的事項(xiàng)和通用規(guī)則，這三者是不許霸王條款隨意改動的。大陸消協(xié)的工作跟臺灣差得很遠(yuǎn)。隨著社會的發(fā)展，我們不要只是制定那么多法律，而是要用合同的方式來解決問題。按照消保法相關(guān)的規(guī)定和合同法關(guān)于格式合同的規(guī)定，霸王條款，包括店堂告示都是無效的。店堂告示在現(xiàn)實(shí)生活中放在店堂，說概不負(fù)責(zé)什么的，放在互聯(lián)網(wǎng)上就是網(wǎng)民協(xié)議。

　　南都：現(xiàn)在BA T幾乎成為巨無霸互聯(lián)網(wǎng)公司了，很多新的應(yīng)用和企業(yè)、APP背后都有BAT的身影，這是否也涉及到一種新型的壟斷?

　　朱?。悍磯艛喾ㄒ?guī)定的是不能濫用壟斷地位進(jìn)行壟斷行為，而沒有說不能有壟斷地位。反壟斷法不能對主體的市場份額進(jìn)行規(guī)制，企業(yè)的市場份額越大才越有能力配置資源。規(guī)制會制約企業(yè)發(fā)展，特別是在中國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)只有第一，沒有第二、第三的情況下。

　　壟斷行為的界定也要特別注意，比如手機(jī)不讓卸載軟件算不算搭售?算不算是壟斷?在此問題上，手機(jī)廠商有他們的核心商業(yè)利益在里面，涉及整個生態(tài)的存亡。所以我認(rèn)為，現(xiàn)在更多的法律應(yīng)該戰(zhàn)略性模糊，讓商業(yè)習(xí)慣和市場規(guī)律去運(yùn)作，既要保障商業(yè)利益，又要照顧用戶體驗(yàn)和產(chǎn)業(yè)發(fā)展?？偟内厔菘?，未來包括手機(jī)客戶端在內(nèi)的平臺一定是開放共享的。

　　南都：互聯(lián)網(wǎng)精神是開放共享的，但互聯(lián)網(wǎng)巨頭追求商業(yè)利益，都有排他性，這看起來也是個矛盾。

　　朱?。鹤非笊虡I(yè)利益沒有問題，問題在于很多時候是不應(yīng)該有商業(yè)利益的。追求商業(yè)利益要注意，第一，不能以綁架消費(fèi)者、綁架用戶為代價;第二，應(yīng)該遵循一定的底線，比如，百度在醫(yī)患方面的貼吧，不能允許太多的商業(yè)利用，也不能交給醫(yī)院。醫(yī)院有時也是一個商業(yè)機(jī)構(gòu)，有商業(yè)目的，更好的選項(xiàng)是交給一些非營利組織。第三，要遵循一定的社會責(zé)任。目前社會責(zé)任已經(jīng)在《公司法》中有所規(guī)定，但太過籠統(tǒng)，沒有具體化。這就有可能導(dǎo)致大公司聚焦于商業(yè)利益，忽視了社會責(zé)任。所以，希望通過近期發(fā)生的一系列事件，能夠引起國家重視，在社會責(zé)任具體化方面作出具體性規(guī)定。